全过程工程咨询企业法律风险分析及防范

  2017年2月21日，国务院办公厅印发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（〔2017）19号)，提出要培育全过程工程咨询，鼓励投资咨询、勘察、设计、监理、招标代理、造价等企业采取联合经营、并购重组等方式发展全过程工程咨询。同年5月2日，住房和城乡建设部（下称“住建部”)在全国范围内开展全过程工程咨询试点工作。各地方政府为配合试点工作的开展，分别出台了各地的试点工作方案，指导试点工作的开展。

  2019年，为了统一认识，在总结各地试点经验的基础上，国家发展和改革委员会（下称“发改委”)、住建部联合印发《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号，下称“515号文”)，明确了全过程工程咨询服务包含投资决策综合性咨询、工程建设全过程咨询和其他单项咨询服务。此外，发改委与住建部共同制定了《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准（征求意见稿）》[下称“《全咨服务技标（征求意见稿）》”]，住建部制定了《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务合同示范文本（征求意见稿）[下称“《示范文本（征求意见稿）》”。目前，这两个文件仍在征求意见的过程中，尚未正式对外发布。2022年3月8日，中国工程建设标准化协会发布了《建设项目全过程工程咨询标准》（编号T/CECS 1030一2022，下称“《全咨标准》”]。

  可以看出，全过程工程咨询将成为未来工程建设管理和咨询服务行业的重点发展趋势，也是全过程工程咨询企业（下称“全咨企业”）发展的蓝海。

  全咨企业参与项目时间能自建设项目投资决策阶段开始，涵盖项目投资意向，可行性研究，立项审批，投资建设（设计、招标、监理、评估）全过程，从而全面专业地帮助建筑设计企业对项目投资回报进行把握。而对全咨企业来说，其提供服务的各个阶段存在哪些风险？笔者下文将结合国家发布的各项政策文件及自身多年的从业经验做多元化的分析，全咨企业实操过程中的需要注意的几点进行提示。

  515号文明确全过程工程咨询包含工程建设全过程咨询，鼓励建筑设计企业委托咨询单位提供招标代理、勘察、设计、监理、造价、项目管理等全过程咨询服务。在承接全过程工程咨询业务阶段，全咨企业就应注意到，我国对从事工程勘测考察、设计、监理活动的单位实行资质管理制度（目前造价资质改革已经取消甲级和乙级资质的认定)，如果其提供服务涉及相关资质要求而其不具备的，有几率存在民事和行政两方面的法律风险。

  我国对于勘察、设计和监理资质的规定的法源为《中华人民共和国建筑法》（下称“《建筑法》”)，属于法律的效力性强制性规定。这在某种程度上预示着，若合同违反上述有关法律法规，将导致合同无效。也就是说，若全咨企业并不具备勘察、设计或监理的资质，却在合同中约定由其完成勘察、设计、监理工作的，该约定将因违反《建筑法》而无效，并且因为无效原因系全咨企业没有资质而承揽相应业务，全咨企业将存在承担过错责任的风险。

  除了民事法律风险之外，全咨企业同时也应当注意未取得资质或超越资质承揽业务而可能面临的行政处罚风险。《建设工程质量管理条例》第六十条明确规定，勘察、设计、监理单位超越资质承揽业务或未取得资质承揽业务的，将面临罚款、没收违法来得到的、吊销资质证书等行政处罚。

  投资决策环节在建设程序中具有统领作用，决策是否科学、合理将直接影响建设项目的效益。根据《全咨服务技标（征求意见稿）》和《全咨标准》的规定，投资决策综合性咨询可大致分为两个方面：一方面，全咨公司能够为建筑设计企业提供投资策划咨询、可行性研究、建设条件单项咨询等活动；另一方面，全咨公司能够在前期咨询基础上编制符合建设项目投资决策基本程序要求的申报材料，同时协助投资方按规定完成投资决策阶段各项审批、核准或备案事项。

  若全咨企业并未尽职尽责地编制相应的成果文件，造成可行性研究报告等成果文件不符合合同约定的质量发展要求或者未按照合同约定的时间交付成果文件，并给建筑设计企业造成损失的，则建筑设计企业有权依据合同约定及《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）的相关规定追究全咨企业的违约责任。

  全咨企业在提交申报材料和审批过程中有几率存在被建筑设计企业追究侵权责任的风险。具体而言，根据《政府投资条例》和《企业投资项目核准和备案管理条例》的规定，建筑设计企业采用弄虚作假的手段骗取项目审批文件或核准文件、提供虚假备案信息、骗取国家资金的，将依法受到相应的行政处罚。若建筑设计企业将编制审批资料、办理审批手续等事项委托全咨企业实施，而全咨企业在申报过程中向行政机关提供虚假的材料和信息导致建筑设计企业受到行政处罚的，建筑设计企业如果主张是由于全咨企业的过错导致其权益受损，全咨企业有几率存在向其承担侵权责任的风险。

  《工程咨询行业管理办法》（国家发展改革委〔2017)9号令）对工程咨询单位帮助委托单位骗取批准文件和国家资金、弄虚作假、咨询成果存在严重质量上的问题等行为明确规定了行政处置后果，全咨企业存在上述规定中的违反相关规定的行为需要承担行政处罚。此外，若全咨企业在编制审批资料、办理审批手续过程中弄虚作假的，不仅建筑设计企业将面临行政处罚，全咨企业同样将受到行政处罚。

  所以，全咨企业应该依据真实的情况合理分析项目的可行性、建设条件等内容，合法地履行咨询义务并向建筑设计企业出具符合质量发展要求的咨询成果文件，切记不能为达到项目立项目的而协助建筑设计企业弄虚作假。

  实践中，建筑设计企业比较重视项目前期或建设期间的咨询服务，大部分咨询单位是从施工准备阶段开始介入至项目完成，因此对于全咨企业来说，应当很重视工程建设全过程咨询阶段也许会出现的法律风险。

  根据《示范文本（征求意见稿）》中的规定，工程建设全过程咨询服务包括工程报批报建、勘察管理、设计管理、勘察、方案设计、初步设计、施工图设计、监理招标代理、施工招标代理、材料设备采购管理、造价咨询、监理、施工项目管理服务等。此外，建筑设计企业还能委托咨询单位开展项目融资咨询、信息技术咨询、风险管理咨询、项目后评价咨询、建筑节能与绿色建筑咨询、工程保险咨询等单项咨询服务。

  由于工程建设全过程咨询服务中咨询服务内容、管理工作内容划分细致，全咨企业要多方面进行管控和协调，咨询服务合同中对于服务范围内容约定是否明确、细致将直接影响到全咨企业的合同义务履行。若合同中约定不明，全咨企业履行义务时无法明确工作界限，有可能出现超越合同范围行使管理职权或者未完全按照合同约定履行管理职责的情形，从而引起各方争议，可能直接影响咨询服务费用的收取。

  因此，为尽可能地避免因服务范围内容约定不明而可能会产生的纠纷，全咨公司能够参考《示范文本（征求意见稿）》附件1和《全咨标准》附件A单独编制服务范围内容，对具体服务内容尽量全面、准确地作出描述，若存在订立合同时确实无法明确的服务内容，在履约过程中也应尽可能通过补充协议进行确定。

  全过程工程咨询合同权利义务的复杂性使其难以被归类为《民法典》中规定的任何一类有名合同。建筑设计企业委托全咨企业代为处理项目资金申请、工程报批报建、招标代理、监理服务等工作，具有典型的委托合同特征；全咨企业为建筑设计企业提供勘察、设计咨询服务的，则具有建设工程合同的特征；其他单项咨询服务、项目投资分析、项目可行性研究等工作，则更符合《民法典》对于技术咨询合同和技术服务合同的规定。尽管目前对于全过程工程咨询服务合同的法律属性尚存在一定争议，但鉴于《示范文本（征求意见稿）》已将建筑设计企业定性为委托人，并结合《民法典》第九百二十条的规定，实践中，全过程工程咨询服务合同可能因为由全咨企业代建筑设计企业处理工程建设中的一切事务，进而被认定为委托合同。

  《民法典》规定委托合同的委托人或者受托人可以每时每刻解除委托合同，同时《示范文本（征求意见稿)》中通用合同条件也赋予建筑设计企业单方解除权。为防止建筑设计企业行使单方解除权给全咨企业造成损失，全咨企业应注意在合同中对其行使解除权的条件作出严格限制，或对其行使单方解除权后立当向全咨企业承担的赔偿相应的责任作出明确约定。

  全咨企业投资决策咨询最大的价值是帮助建筑设计企业实现有效控制投资、增加投资回报的双赢目的，但如果最终投资失控，投资额远超预期，全咨企业要不要向建筑设计企业承担违约责任呢？《示范文本（征求意见稿）》通用合同条件第4条“服务要求和服务成果”中第4.1.4项规定：“委托人要求做主要技术指标控制的，经委托人与咨询人协商一致后应在附件1“服务范围”中进行约定…咨询人应当严格执行其双方书面确认的主要技术指标控制值，由于咨询人的问题造成超出约定的主要技术指标控制值比例的，咨询人应当承担对应的违约责任。”也就是说，全咨企业对投资失控承担相应的责任的前提是合同中对于投资控制有明确的约定。同时，因全咨企业并不能取代建筑设计企业对于建设项目的管理职责，只有在投资失控的责任可以明确归责于全咨企业的情况下，全咨企业才可能为投资失控买单。但全咨企业在提供服务时仍应注意对于投资情况的把握，对一切可能会引起投资失控的情形应当及时提示建筑设计企业并提出建议，若建筑设计企业未采纳，也应当做好相应证据留存，避免后期被追责。同时，建议全咨企业在合同中约定赔偿的上限，若真发生归责于全咨企业的投资失控情况时，可以有所保护。

  《建筑法》第三十五条第一款规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建筑设计企业造成损失的，应当承担对应的赔偿相应的责任。”《示范文本（征求意见稿）》中规定了全咨企业作为监理人时，有义务在施工阶段对建设工程质量、造价、进度来控制，对合同、信息来管理，对工程建设相关方的关系进行协调，并履行建设工程安全生产管理法定职责。《建设工程质量管理条例》也分别规定了勘察单位、设计单位、监理单位理应当承担的工程质量责任。全咨公司可以提供勘察、设计或监理咨询服务时，应严格依法依约履行职责，否则当建设工程出现质量上的问题时，可能会被建筑设计企业追究相关违约责任。

  《建设工程安全生产管理条例》中分别规定了勘察单位、设计单位、监理单位理应当承担的安全生产责任，包括勘察单位提供的勘察文件应当真实、准确，满足建设工程安全生产的需要；设计单位理应当按照法律、法规和工程建设强制性标准做设计，防止因设计不合理导致生产安全事故的发生；监理单位理应当对建设工程安全生产承担监理责任。当建设工程在施工全套工艺流程中发生安全事故并致他人人身或财产受损时，受损害一方有权向侵权人主张侵权责任。一般在建设工程安全事故中，实施工程单位是第一责任主体，但若全咨企业履行勘察、设计或监理职责不符合合同要求及法律和法规的规定，造成建设工程项目施工过程中存在安全隐患的，极有可能存在被认定为共同侵权人并一同承担侵权责任的风险。

  全过程工程咨询与传统单一咨询相比较，涵盖了技术、经济、法律、管理等多方面内容，对全咨企业提出了非常高的要求。全咨企业在积极拓展全过程工程咨询业务的同时也应当注重加强风险管理，对企业咨询人员进行风险管理培训，防范在提供咨询服务过程中可能会产生的一系列法律风险，确保为建筑设计企业提供优质的咨询服务。

  受聘为住建部市场监管司法律顾问、财政部及多省级PPP专家库专家、上海市政府采购评审专家、上海市黄浦区人民政府法律顾问