最高法院：在基础项目代建工程中代办立项手续是否属于发包人？法客帝国

  自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专对于建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

  阅读提示：代建制度较早见于2004年国务院的规范性文件，作为工程建设项目中的制度之一，一直是部分政府非经营性投资项目和民营投资项目建设的主要推行方向之一。然而，囿于代建制度在法律层面的尚缺乏明确规定，司法实务中对该问题的态度也不一而足。鉴于此，本文通过最高法院的典型案例对代建制度进行全面分析。

  在同一项目中，既有委托代建合同又有建设工程合同，应当对当事人的法律关系做准确认定。虽然以使用人的名义代发包人承办项目的土地用地证、立项批复、施工许可证，但其并不享有建设工程合同项下的权利义务关系，不应当认定工程实际发包人，不对工程款承担责任。

  一、2011年，案外人金某服务中心与民某公司签订《代建协议书》，约定项目投资方是金某服务中心、垫资建设方是民某公司，金某服务中心以土地抵建设资金。

  二、2012年4月，东某公司中标项目，作为承包人与海某公司（使用人）、民某公司（发包人）签订《建设工程项目施工合同》，约定发包人向承包人支付工程款。

  三、合同签订后，东某公司进行实施工程、完成工程内容，遂与民某公司、海某公司签订《预（结）算审核定案表》，民某公司向东某公司支付工程款。

  四、之后，东某公司与东某公司签订债权转让协议，将对民某公司、海某公司的工程款债权转让给东某公司，并进行债权转让通知。因民某公司、海某公司未付工程款，遂成该讼。

  五、银川中院一审认为，民某公司作为发包人应当向东某公司支付工程款，海某公司虽名为使用人，实际为工程发包人，应当对民某公司欠付的工程款承担相应的责任。海某公司不服，提起上诉。

  六、宁夏高院二审认为，案涉项目的土地用地证、立项批复、施工许可证的主体都是海某公司，且根据海某公司在《预（结）算审核定案表》中“建筑设计企业”处盖章签字的事实，海某公司名为使用人、实为发包人，应当承担相应的责任。海某公司不服，申请再审。

  七、最高法院再审认为，代建协议书、中标通知书以及建设工程项目施工合同均未体现海某公司享有实际的权利义务关系，故现有事实不能认定海某公司是实际发包人，原审判决认定错误，应予纠正。

  本案的争议焦点是如何认定是否为实际发包人，最高法院在本院认为部分的裁判要点如下：

  第一，从代建协议内容看，海某公司不是委托代建关系当事人。根据《代建协议书》的约定，实际投资人是金某服务中心、代建方是民某公司，且项目中标通知书载明建筑设计企业是民某公司，无证据证明海某公司与金某服务中心之间达成有关协议或者继受金某服务中心的相关权利义务。

  第二，从施工合同内容看，案涉建设工程项目施工合同未设定海某公司实为发包人的权利义务条款。虽然案涉项目土地、立项等相关手续系以海某公司的名义办理，但金某服务中心已说明以海某公司名义办理的原因，且与海某公司作为案涉项目使用人的事实相吻合。

  第三，从预算审核表中看，该表中“建筑设计企业”处加盖海某公司，但亦有代建单位民生银行的签章，在不能证明海某公司参与案涉工程发包及工程款支付的情况下，不能仅依据其在“建筑设计企业”处盖章，认定海某公司是工程实际发包人。

  北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

  本案中因涉及委托代建合同，且委托代建合同不属于《民法典》有名合同之一，实践中对其如何定性，确存在比较大的争议，将实务经验总结部分如下：

  第一，委托代建合同是具有什么法律性质。实务中存在不同的认识，最高人民法院的主流观点是，委托代建合同属于房地产开发经营合同，与建设工程合同有区别。还有委托合同说，比如山东高院、广东高院和江苏高院持该类观点。此外，还有学者觉得，委托代建合同本质上属于承揽合同等等。因此，在判断委托代建合同是什么法律性质的合同关系，有必要根据项目区域、承办法官的观点，作出有利于当事人的解释和认定。

  第二，实际施工人能否向委托人主张权利。实务中亦存在不同的认识，一种观点认为，实际施工人是建设工程合同中的特有主体，只能突破建设工程合同向发包人主张权利，不能向委托人主张权利，以最高人民法院的裁判观点为主；另一种观点认为，委托代建合同本质属于委托合同，实际施工人可以穿透到委托人，发包人不承担相应的责任，以山东高院的裁判观点为主；还有一种观点认为，委托人、发包人承担连带责任，以广东高院的裁判观点为主。

  （我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其必须要格外注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不代表北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

  第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘测考察、设计、施工合同。 第七百九十九条第一款 建设工程完工后，发包人应该依据施工图纸及说明书、国家颁发的施工检验收取规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也能请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

  《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

  第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程项目施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程项目施工合同无效的，人民法院不予支持。第十六条 发包人在承包人提起的建设工程项目施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

  围绕上述争议焦点，最高法院在本案再审民事判决书的“本院认为”部分阐述如下：

  首先，海某公司不是案涉委托代建法律关系的当事人。根据《代建协议书》的约定，投资方及委托方金某区服务中心委托民某公司对案涉工程进行垫资代建，代建方即民某公司全面负责项目建设管理，包括组织监理、施工、设备和材料供应等招标采购，金某区服务中心以土地抵顶等方式支付建设资金。《银川市建设工程中标通知书》记载的建筑设计企业亦为民某公司。本案无证据证明海某公司与金某区服务中心就案涉项目达成相关协议，或者海某公司继受了金某区服务中心的相关权利义务。可见，本案的委托方为金某区服务中心，代建方为民某公司，均非海某公司。

  其次，《建设工程项目施工合同》未设定任何体现海某公司实为发包人的权利义务条款。案涉项目土地、立项等相关手续以海某公司的名义办理，金某区服务中心出具的案涉工程《竣工决算审计有关事项的函》记载了以海某公司名义办理的原因，即因金某区政府考虑到后期运营及融资等事项。此事实与海某公司为案涉项目使用人的事实相吻合，但依据该事实并不能得出海某公司为实际发包人并应承担支付工程款责任的结论。

  再次，海某公司虽在《基本建设工程预（结）算审核定案表》中“建筑设计企业”处盖章签字，但该定案表中亦有代建单位民某公司的签章。在《建设工程项目施工合同》约定海某公司为案涉工程使用人，且无证据证明海某公司参与了案涉工程发包及工程款支付的情况下，不能仅依据海某公司在定案表上的签字行为得出其实际为发包人的结论。

  综上，本案现有事实不能认定海某公司为工程实际发包人，二审判决认定其为实际发包人，确有不当，本院予以纠正。

  最高人民法院，宁夏海阅资本运营控股有限公司与南京东智投资管理有限公司、宁夏民生房地产开发有限公司建设工程项目施工合同纠纷再审民事判决书【（2021）最高法民再339号】

  一、委托代建合同关系与建设工程合同关系是彼此独立的合同关系，委托代建合同中的委托人不是建设工程合同的相对人，不对承包人承担付款责任。

  案例一：最高人民法院，河南省某机关房屋建设研发企业与中国新某建筑工程有限责任公司、河南某学院建设工程项目施工合同纠纷再审民事裁定书【（2021）最高法民申3230号】

  法院认为：2008年4月17日，某学院作为甲方与某研发企业作为乙方，就甲方新校区的委托建设与老校区合作开发事宜签订了《委托建设协议书》。双方就委托建设的相关权利和义务进行了约定，在该合同履行过程中，双方未协商变更合同性质。随后，某研发企业作为案涉工程发包人，与新某公司作为工程承包人，就工程项目施工事宜签订了《建设工程项目施工合同》等一系列协议。合同履行过程中，双方亦未对合同的性质及权利义务变更提出异议。因此，某学院与某研发企业之间系委托代建合同关系，某研发企业与新某公司之间系建设工程项目施工合同关系。某研发企业所称的某学院参与案涉工程项目施工管理的情形，符合某研发企业与某学院之间《委托代建协议书》中关于甲方权利义务的约定。二审判决认定某学院不是建设工程项目施工合同的相对人、某研发企业作为案涉工程发包人应向新某公司承担工程款支付责任，并无不当。

  二、实际施工人有权突破建设工程合同的相对性向发包人主张权利，但无权突破委托代建合同向委托人主张权利。

  案例二：最高人民法院，王某明、青海喜玛某雅房地产开发有限公司与某市住房和城乡建设局、某县建筑工程股份合作总公司、华某建筑工程项目施工合同纠纷再审民事裁定书【（2021）最高法民申5942号】

  法院认为：某市住建局作为委托方与喜玛某雅公司作为代建方签订《同仁县廉租房委托代建合同》，喜玛某雅公司又以自己的名义与循某建筑总公司签订了《建设工程项目施工合同》。王某明挂靠在循某建筑总公司名下对案涉工程进行了施工。本案中，某市住建局是委托方，喜玛某雅公司是代建方及发包人，王某明是实际施工人，循某建筑总公司是被挂靠方。循某建筑总公司已明确认可王某明有权主张已施工部分的工程款，表示其不主张工程款。在此情形下，原审判令由喜玛某雅公司向王某明支付工程款，并无不当。故对于王某明认为原审付款主体认定错误，喜玛某雅公司认为王某明身份、本案法律关系、付款主体认定不清的意见，本院不予支持。

  三、发包人、代建人与承包人在招投标前就工程建设项目达成施工协议，属于明标暗定、虚假招标，据以签订的施工协议及补充协议无效。

  案例三：最高人民法院，新疆精某房地产开发有限公司、新疆龙某国际投资有限公司与中国某冶集团有限公司、神华某疆能源有限责任公司建设工程项目施工合同纠纷再审民事裁定书【（2021）最高法民申6349号】

  法院认为：承包方某冶公司与业主精某公司、代建方龙某公司在招投标前就案涉工程项目施工达成协议的行为属于明标暗定，虚假招标，故原审认定相关协议及补充协议均属无效协议，并无不当。案涉办公楼、公寓楼项目已于2016年4月正式通过竣工验收。2017年10月24日《协议书》系精某公司、龙某公司与某冶公司就付款责任达成的一致意见，明确约定精某公司、龙某公司承担支付工程款的责任。龙某公司于2012年7月19日向神某公司出具《承诺书》承诺某冶公司在项目施工建设过程中因《办公楼、公寓楼项目补充协议一》《配套项目补充协议》产生的工程款支付、工程质量、工期等全部经济纠纷及合同履行期间安全责任、行政责任，与第三方民事责任均由龙某公司独立承担，实际履行中亦由龙某公司直接向某冶公司支付进度款，故原审认定2017年10月24日《协议书》有效，并判令精某公司、龙某公司承担支付工程款的责任，具有事实和法律依据。

  案例四：最高人民法院，新疆征某房地产投资有限公司与新疆生产建设兵团某师奇某农场建设工程项目施工合同纠纷再审民事裁定书【（2020）最高法民申4366号】

  法院认为：从《代建协议书》约定的详细的细节内容，案涉项目的建设工程项目施工合同签订及履行情况，竣工房屋销售及补贴发放情况综合看来，征某房产公司名为代建，实际系案涉项目的投资建设方，对案涉项目拥有投资决策权，其通过销售房屋实际获得了部分房款，理应承担对应投资风险；其未获取国有土地使用权，系遵守保障性住房政策与按照协议约定履行义务的表现。根据查明的案件事实，二审判决认定双方存在保障性住房投资建设关系，不存在委托代建关系，并无不当。征某房产公司还认为奇台农场支付了1735万元工程款、代建款，征某房产公司退还的1274万元系工程质保金，二审法院根据《代建房回购协议》认定退款为房屋回购款，印证双方之间不存在委托代建关系与事实不符。本院认为，奇台农场与农行奇台县兵团支行签订《代建房回购协议》，奇台农场支付征某房产公司1735万元，后因该协议未实际履行发生退款，二审法院认定上述款项系房屋回购款并无不当。征某房产公司该项申请再审事由无事实依据，不能成立。

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