陈永彬律师：委托代建是隐名代理吗
委托代建是一种新型的不动产投资管理模式。它通过选择专业化的代建方参与项目建设，实现了项目投资与项目建设管理的分离。这在相当程度上提高了项目建设的效率，节约了投资资金。因而该模式在政府投资领域较为盛行。但是，由于相关立法的滞后，关于委托代建的法律性质一直存在争议。由此引发的问题是代建项目存在欠款的情况下，谁来承担对承包人的支付责任？有的人觉得委托代建是隐名代理，依照隐名代理的规则应由承包人来选择委托人或代建人主张权利。对此，各地法院判决不一，无统一的裁判规则。这种现象不但破坏了国家法制的统一，也阻碍了委托代建这一制度发挥应有的非消极作用。本文将从委托合同的分析开始，试图通过对比的方式说明为什么委托代建不属于委托合同关系。
委托代建涉及委托代建合同与施工合同两个合同关系。要问委托代建是不是隐名代理，其实就是在问代建人在施工合同中的行为是不是隐名代理行为？由于委托是代理的基础，因而要回答这样的一个问题，就要先弄清楚委托代建合同是不是委托合同。
我们知道，区别不同合同的标准是合同标的。那么，委托合同的标的是什么呢？《民法典》第九百一十九条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。该条款规定得比较概括，对于什么是委托人事务没有具体的说明。基于委托与代理的逻辑关系，我们大家可以结合代理的法律规定对其进行解读。《民法典》第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。综合这两条，我们大家可以得出作为委托合同的标的的“委托人事务”，就是代理人以被代理人名义实施的民事法律行为。民事法律行为依行为结合方式分为单方法律行为、双方或者多方法律行为。结合本文主题，我们只针对以双方法律行为为标的的委托合同展开分析。双方法律行为一般说来就是合同行为。以双方法律行为为标的的委托合同实际上就是以另外一个合同作为委托合同的标的，我们把另外这个合同称之为子合同。同时，我们知道合同行为包括签约与履约两个阶段。基于以上分析，我们能得出以子合同为标的的委托合同应具有以下特征：
既然是以子合同为标的，那委托人与受托人应对受托人代为与第三人签署子合同达成合意。否则，就意味着委托合同当事人对合同标的没有达成共识，委托合同便不能成立。
基于代理的规则，子合同的风险收益归属于委托人。子合同条款直接涉及委托人权利、义务，受托人依法需要得到委托人的授权。
代理行为的法律效果依法归属于委托人，故子合同对委托人产生法律效力。在显明代理的情形下，委托人有义务直接履行子合同。在隐名代理的情形下，子合同需要受托人代为履行。因此，委托合同中自然要有由受托人代为履行合同的约定。
委托代建合同没有法律明文规定，也没有全国统一的合同范本。本文就以北京市发改委《委托代建合同示范文本》为参考，归纳委托人与代建人的权利义务，作为分析其性质的基础。
1.根据经批准的初步设计批复及有关规定选择专业工作单位，并与其签订合同；
5.按批准的建设规模、建设内容、建设标准组织建设，按投标报价控制投资资金，确保工期、质量；
从以上委托人与代建人的权利义务可以看出，委托人在代建合同中的主要权利是对代建项目是否按目标进行的督导，以及组织项目竣工验收及移交；其义务主要是按约定拨付建设资金及代建报酬，协调政府相关部门关系。代建人的主要权利是向委托人请求拨付建设资金，获得代建报酬，选择承包单位，签订并管理各类承包合同；其义务主要是按代建管理目标要求完成代建工作，交付工作成果。
根据前面的分析，我们大家都知道并非带委托二字的合同都是委托合同。一些合同里面虽然带有委托二字，但它们不具备委托合同的特征，因而不是委托合同。比如技术开发合同——委托人与研发人；居间合同——委托人与居间人；委托创作合同——委托人与受托人。故对于委托代建合同，我们也不能望文生义地去理解。而是要着眼于其合同标的来分析其性质。
从代建人权利义务第1项看，有要求代建人选择专业工作单位，并与其签订合同的约定。但没有委托人授权代建人代为与承包人签订合同的表述。这只能视作委托人对代建人选择承包人的要求，就像建设工程发包人对总承包人选择分包单位作出要求一样。因此，可以说委托代建合同中并无代建人代为与承包人签订施工合同的意思表示。
进一步说，如果委托代建合同是委托合同，则施工合同作为标的子合同，其主要条款应由委托人授权确定。但在以上代建合同相关权利义务中，并无施工合同主要条款的约定，自然也谈不上授权确定。由此可以看出，委托人不参与施工合同的签订，代建人系自主与承包人签订施工合同。
如果委托代建是隐名代理，那代理合同也需要通过代理人来履行。那么委托人与代建人应对此作出约定。从上述代建合同权利义务条款来看，双方并无委托代建人代为履行合同的约定。
综上分析，我们大家可以清晰地看到，委托代建合同名称中虽带有委托二字，但其内容不具备委托合同的特征，因而不属于委托合同。有人认为它属于承揽合同，但代建项目其实就是由承包人完成的，代建人提供的只是一种工程建设管理服务，因而这种观点也不成立。在最高人民法院《民事案由规定》中，将其列入房地产开发经营合同纠纷，对此，也有学者提出质疑。理由是代建人在委托代建合同中不提供资金、土地，不承担项目风险，项目建成后一般也不出售、出租，其行为不属于开发经营行为。作者觉得，根据委托代建合同的内容，将其定性为建设项目管理服务合同较为合适。
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