文丰研究 房地产代建业务法律风险

  我国房地产行业在开发建设时主要是采用以土地持有为核心的重资产模式，这种模式曾给房地产公司能够带来巨大利润。然而，自政府为控制房价上涨实施调控政策的同时，以委托代建模式为代表的轻资产模式顺势而起，颇受业界青睐，但同时也面临着相应的风险。

  房地产代建模式是指房地产开发由拥有土地和资金的一方（委托方）发起，由具备项目开发经验的一方（代建方）承接，委托方提供项目开发需要的资金、土地等资源，代建方提供项目开发专业服务，包括前期策划、可行性研究调查、工程设计、建设、项目销售及物业管理等各项服务。一般情况下，委托方掌握项目资源，而代建方则拥有较强的资金、专业的团队和品牌影响力等优势。代建方通过为委托方代建项目，可以大幅缩减现金流需求，缓解融资压力，降低资产负债率，稳定财务状况，也能够投入更多的资金和精力专注于品牌运营和管理能力等核心能力的提升，提升企业在行业中的优势。这种房地产代建的模式有利于双方发挥各自优势，实现资源的优化配置。

  1.委托代建合同是代建方代为行使建设单位对外发包建设工程，即代建方接受建设单位的委托发包建设工程，依据代建合同约定行使建设工程项目的开发主体的职责，并代表建设单位对项目工程进行专业化管理。

  2.委托代建合同中建设工程的所有权人是建设单位，建设工程的发包人是代建方，通过签订委托代建合同明确双方的权利和义务，包括建设工程的交付期限、工程价款、违约责任以及代建费用等。

  根据我国《民法典》规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。委托代建合同并不属于《民法典》规定的有名合同范畴，现行法律法规也未明确其法律性质，实践中对于委托代建合同法律性质的认定存在以下三种观点：

  《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”最高人民法院在《民事案件案由规定》中，将“委托代建合同纠纷”划分为“房地产开发经营合同纠纷”案由之下。司法实践中，最高人民法院法官冯小光认为：“委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。”由此可见，此观点基于现行法律法规有一定的合理性。

  《民法典》第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”委托代建模式下，代建方根据委托方的要求完成项目工程开发建设，并将建设成果交付给委托方。从此角度来看，将委托代建合同认定为承揽合同并无不妥。

  《民法典》第九百一十九条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”司法实践中存在部分观点认为：建设工程项目代建的一个显著特征是建设单位不亲自参与项目建设管理，而是委托给代建方履行项目建设的管理职责，因此委托代建合同性质具有《民法典》规定的委托合同的法律特征。

  《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定，“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”由此可见，房地产合作开发模式也是以合同为基础，与同样基于合同的委托代建模式存在一定的相似之处，亦存在委托代建模式与房地产合作开发模式出现混同的可能性，这种混同将直接造成合同当事人在责任承担上的差别。若代建方未能在委托代建合同中正确处理与委托方的关系，如存在某种程度的利润分享、风险承担、共同出资等情况，即可能被认定属于房地产共同开发。

  委托代建模式以委托代理为基础，在此模式下，代建方在其代理权限内，以委托方的名义实施民事行为时，由委托方对代建方的行为对外承担责任，代建方不承担连带责任。而房地产合作开发模式下，各合作方就开发项目对外承担连带责任。所以，倘若委托代建合同内容约定不清，被认定为合作开发合同，则代建方需对建设项目的债务承担连带责任。此外，如果代建方前期以借款形式投入资金，有可能会被认定为共同出资，若后期项目资金出现困难，代建方可能难以收回借款。

  现行的《民法典》合同编中没有规定委托代建合同，其他的法律法规中也未对委托代建合同进行定性，司法实践中对委托代建合同的性质有不同的见解。例如（2018）桂07民终1168号广西中廷置业投资有限责任公司、广西壮族自治区沿海公路管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决中钦州市中级人民法院认为，中廷公司与沿海公路局虽然没有签订书面的委托合同，但中廷公司接受沿海公路局的委托，以沿海公路局的名义办理沿海公路局旧住宅区综合整治项目的前期报批等手续，双方形成了实际的委托合同关系，一审法院认定为建设工程施工合同纠纷不当。可见，针对同一个案件，不同的法院也有不同的看法。

  由于委托代建合同的性质不明确，导致代建方的法律地位也不明确，在实践中，对于工程款由谁支付也存在不同的看法。代建方的利益往往来源于代建管理费，若产生纠纷，代建方被判决承担工程款付款责任，将给其带来非常大损失。

  建设工程项目需要雄厚的资金予以支持，有些政府建设的政绩工程、形象工程，项目开发建设前，财政预算没有进行充分论证，可能项目后期会产生资金问题。而民营企业手中的资本更不稳定，如果委托方是不知名但手中握有一定资源的中小企业，那么这类企业在房地产开发建设领域可能缺乏一定的经验，在企业整体运营上存在劣势，甚至可能存在信用不良的情况。与这类企业合作资金链断裂的风险较高，委托方甚至存在提前将销售资金抽走的风险，进而导致项目工程无法继续推进，甚至存在“烂尾”风险，而代建方的管理费也难以追索。

  实践中，代建方往往是具有一定品牌影响力且具有较为成熟的项目开发建设经验的房地产企业。这类代建方通常拥有自身较高的产品标准，保持品牌影响力可以让代建方在项目开发建设过程中占据一定优势，因此在项目管理过程中应当尽可能避免品牌受损的风险。在委托方与代建方的合作中，委托方作为资金投入的一方，可能会为了控制成本而降低原有的产品质量标准，虽然委托方与代建方可以事先通过合同约定，免除代建方因产品标准降低而承担的法律责任，但事实上，建设工程建设项目通常会依靠代建方的品牌影响力进行宣传，购房者对于项目的认知很大程度上是基于代建方的品牌影响力，因此一旦出现非因代建方原因导致的质量问题或事故，将直接损害代建方的品牌信用，给代建方日后承接项目带来风险。

  外部风险主要包括政策风险和商业风险。政策风险指国家宏观调控政策发生变化，导致房地产企业实际收益远不及预期收益，在我国，房地产市场调控主要依赖于国家政策管理，政策对市场影响力较大。房地产开发项目建设周期长，遇上此类风险的几率较高，如政策变化或原料价格、人工费上涨，各种意外、不可抗力导致停工、工期延长等。代建方不仅要完成项目的开发建设工作，还要保障工程安全、如期完成并交付，在项目建设过程中，对外部风险的预防控制十分重要，否则很可能产生纠纷，甚至被判定违约，给代建方及委托方都可能带来诸多不利后果。

  近年来，房地产委托代建模式在全国各地快速兴起，但目前的房地产代建模式缺乏专门的法律和法规规制，若要有效防控房地产代建业务的潜在风险，亟需建立健全的符合房地产行业发展实际的制度，从根源上规范代建行为，推动房地产市场健康发展。

  从业经验：具有7年大型房地产企业法务任职经历，熟悉法务工作流程，具有丰富的法务管理经验。

  先后为河南瀚海置业有限公司、郑州台隆房地产开发有限公司、开封市文化旅游投资集团有限公司、郑州元龙房地产开发有限公司、郑州元发置业有限公司、商丘新发投资有限公司、孟津县文乐置业有限公司等单位提供常年法律服务，参与大量房地产非诉讼法律事务。

  执业期间代理大量房地产买卖合同纠纷、合作开发纠纷、房地产投资纠纷、商业地产租赁纠纷、物业管理纠纷等，有着非常丰富的民商事诉讼业务经验。