代建制的本质是委托合同关系或承揽合同

  某政府单位因无建设经验，故直接委托其下属集团进行代建并签订代建合同。代建合同中管理范围和内容为：

  建设工程建设项目全程代建管理，即从项目前期建审手续办理、工程招标开始直至竣工验收合格后移交的建设项目全部内容（包括保修期内的工程保修）；代建合同金额为工程成本费（最终以第三方结算审计为准）与代建管理费两部分；代建合同中乙方的权利和义务为，1）乙方权利：按照合同委托范围及代建目标，依据相关批复及相关规定选择专业工作单位，并与其签订合同。管理各类承包合同，并按规定向承包人支付承包费。对项目建设资金的使用来管理。与相关的单位商定处理保修、返修内容和费用。主持工程建设有关的协作单位的组织协调。2）乙方义务：乙方受甲方委托作为该项目的建设管理主体，对项目整体的投资、质量、安全、治污减霾和工期，以及与项目投资建设项目相关的另外的事项进行全过程控制与管理，负责协调管理本项目所有第三方参建单位及解决涉及工程建设出现的有关问题，并承担相关责任。

  （1）支付给集团的代建费用的资产金额来源是政府投资，政府单位直接委托代建是否合适？是否应该根据政府采购法相关规定，并根据不同的金额选择委托方式（例如直接、磋商或公开对外招标），开展委托代建活动？

  （2）代建公司在管理过程中，对材料来认价。结算时，政府审计局是不是能够对代建公司认价的价格重新认价，进行结算？

  （3）代建公司在建设过程中，出现的设计变更及签证单上仅有代建公司、监理单位、设计单位、实施工程单位签字盖章，未报政府行业主管部门是否合适？结算时，政府审计局是不是能够对有异议的变更或签证不予认可？

  代建工程与全过程工程咨询类似。代建从性质上分为两类。第一类是代建方将施工、设计等工作全部包揽下来，例如一些安置房项目名义上是代建，其实就是全部的承揽。此时建筑设计企业与代建单位可能形成一种总承包的法律关系。第二类是建筑设计企业和代建方成立委托合同关系。在这种法律关系中，对外建设的名义依然是建筑设计企业，但是实际施工的是受委托的代建单位。所以，代建究竟是承揽法律关系还是委托法律关系需要结合详细情况分析。从资金走向上来看，有一些项目中建筑设计企业将工程款全部给了代建单位，代建单位以自己的名义对外招投标、对外签订合同并以支付合同价款。此时在建筑设计企业和代建单位之间形成的便是工程合同关系，代建单位和其他单位之间形成了发承包的关系。这样就形成了两层法律关系。如果代建单位的所有行为都是以建筑设计企业的名义作出的。这类合同最终的后果均由建筑设计企业承担。综上，我们大家可以总资金走向来分析代建的法律性质。（2017）粤民终2645号裁判文书中，法院认为“代建合同的法律性质实质上属于建筑工程管理服务合同，合同当事人的权利义务设定不能违反建设领域相关法律和法规的规定。”根据法律和法规的规定，这类服务合同属于一定要进行招投标的工程建设项目。如果存在某个代建工程属于委托的，我认为这就不属于法定招投标项目。

  代建管理过程中政府审计局不能对代建公司认价的价格重新认价。假设代建公司直接作为发包方与承包人签订合同，此时形成的认价对双方当事人均具有约束力。基于合同的效力，认质认价的材料不应当被审计重新认价。如果代建单位就是受托人，根据《民法典》第162条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。所以代建单位作为建筑设计企业的受托人对外签订合同时认定的价格直接对建筑设计企业产生约束力。此时认质认价单也在建筑设计企业和实际的实施工程单位之间发生效力，不能被随意更改。

  本案中的代建法律关系更偏向于承揽法律关系，根据上述分析认质认价的内容不应当被修改。

  代建是否属于委托法律关系需要结合详细情况来判断。例如，有些项目的资金全部流向代建单位。代建单位负责对外招投标、签订合同和支付。显然代建单位对外构成工程合同关系。