最高人民法院：委托代建合同纠纷案件的法律适用

  郑州市正岩建设有限公司与北京八威众信国际投资有限公司建设工程项目施工合同纠纷案［最高人民法院（2015）民一终字第118号民事判决书］

  最高人民法院认为，（一）关于案涉《承包协议书》及《补充协议》的性质和效力问题。

  本院认为,《承包协议书》及《补充协议》的性质为建设工程项目施工合同，一审判决认定上述合同因违反《招标投标法》而无效并无不当。第一,从八威公司与正岩公司之间签订的《承包协议书》及《补充协议》的内容看，是典型的建设工程项目施工合同，八威公司是发包方，正岩公司是承包方。依据上述合同，正岩公司承建的是通许县第一高级中学新校区项目中的土建、安装等工程。八威公司不是分包该工程中的部分项目，而是以发包人的身份将整个工程发包给正岩公司施工。因此，八威公司与正岩公司之间不是建设工程分包合同关系，而是建设工程的发包与承包合同关系。第二，案涉项目的性质决定其关系着公共安全，属于《招标投标法》规定的一定要进行招投标的项目，八威公司与正岩公司未进行招投标即直接签订合同，一审法院以该合同违反《招标投标法》为由认定该合同无效,认定事实清楚，适用法律正确。第三，正岩公司有关通许县政府与八威公司之间的合同才是建设工程项目施工合同，该合同因违反《招标投标法》而无效，且该合同无效，不影响其与八威公司之间的分包合同效力的主张不能成立。通许县政府与八威公司所签订的合同不是建设工程项目施工合同,不属于《招标投标法》的调整范畴。首先，八威公司的性质是投资公司而非从事建设工程项目施工的建筑企业°其代通许县政府投资通许县第一高级中学新校区项目是作为建设方而不是施工方来参与项目的开发建设。《招标投标法》除了保障建筑市场中的公平竞争外,更主要的目的是通过招投标，选择确定具有与工程建设项目要求相符资质的实施工程单位，以科学、合理的工程建设价格来进行实施工程，以保证工程质量。而八威公司根本不是建筑企业，该公司从事投资管理的专业性质决定其不可能直接承包案涉工程建设项目的施工，而只是代通许县政府作为案涉项目的建设方向项目投资。换句话说八威公司就是通许县政府为案涉项目确定的投资人，案涉项目由八威公司投资并作为建设方负责选择实施工程单位进行建设，建成后由通许县政府购买。之所以说通许县政府与八威公司之间的合同不受《招标投标法》的调整，是因为该合同并非是确定一个必须进行招投标的项目最终由哪个施工单位做施工的合同。该合同既不涉及建筑施工企业是否通过公平竞争进入案涉项目，也与如何确定施工企业及其与工程质量相关的工程款等问题无关。但如果通许县政府与八威公司之间的合同无效，则直接影响到八威公司与正岩公司之间的合同效力，因为，如果八威公司的发包人地位被否定，则其与正岩公司签订的《承包协议书》及《补充协议》就失去了基础。而且，《建筑法》第二十八条明确规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”也就是说，如果八威公司是将通许县政府发包的案涉工程项目的土建和装修工程分包给正岩公司，则该合同无疑属于转包而非分包，而上述合同因属于违法转包工程而无效。故对于正岩公司有关通许县政府与八威公司之间的合同才是建设工程施工合同，该合同因违反《招标投标法》而无效，且该合同无效，不影响其与八威公司之间分包合同的效力的主张，本院不予支持。

  《建设工程施工合同解释》第27条第2款规定：“保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。”此条为规定因保修人与建筑物所有人或者发包人未及时履行保修义务造成建筑物毁损的共同侵权责任。其中，“建筑物所有人”或者“发包人”的提法表明施工合同的发包人有可能不是建筑物所有人，那么，他们之间是以什么做纽带联系到一起的呢？是委托代建的法律关系，建筑物的所有权人为委托人，发包人为代建人,他们之间的法律关系为委托代建关系。建筑物权利人将拟承建的建筑物通过委托代建合同约定,委托代建人按照建筑物所有人的要求代为建设建筑物。交房期限、户型、建房费用、违约责任、代建费用等是依靠委托人和代建人依靠委托代建合同约定双方的权利义务。这种委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。像银行委托房地产公司为其建设营业楼，房地产公司为发包人,施工企业为承包人;银行与房地产公司成立委托代建合同关系。

  北京市政府颁布实施了《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》，还有许多城市也颁布了类似规定，这些规范性文件对政府工程的进一步规范化起到了推动作用。此类合同的主要内容包括：委托人（市政府主管部门）、项目代建人（实施工程单位）、项目使用人（实际使用项目的单位）、项目概况、项目管理范围和内容、管理目标和投资控制、代建管理费等。对此类合同的性质值得研究和探讨，本人倾向以不认定为施工合同性质为宜。

  目前，立法机关的立法理念是将占建筑市场很大份额的政府工程实行强制的委托代建制度。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系，原则上在审理建设工程项目施工合同纠纷案件中，不宜追加委托人为本案当事人，不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张承包人对工程质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的纠纷,也不宜追加承包人为本案当事人。

  —冯小光:《回顾与展望——写在〈最髙人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第33集，法律出版社2008年版，第85页。