代建制模式解读及裁判规则梳理

  笔者在从事建设工程领域的诉讼与非诉讼法律服务过程中，对各类项目建设模式进行了一定的研究。现结合实务经验与裁判数据，对代建制模式及其裁判规则进行梳理，并提出实务意见，意在抛砖引玉。

  代建制是一种形象的说法，目前还没有确切的定义。国内对代建制的定义，比较通用的说法来源于2004年7月16日国务院正式出台的《关于投资体制改革的决定》-国发[2004]20号，在该文件中精确指出“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严控项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制”。

  从该表述中能够准确的看出：代建制适用的项目的是“非经营性政府投资项目”；代建单位的选定需通过招标等方式；代建单位的核心职责在于“控制投资、质量和工期”。

  单从字面上理解上述文字看似不存在障碍，但是笔者在实务操作中经常遇到客户将“代建单位”理解为“实施工程单位”或“总承包商”，因此导致基本的法律关系未能厘清，产生诸多纠纷。（ 需要非常说明的是：在实务中，非政府投资项目亦可采用“代建模式”，为便于区分二者，本文所讨论的“代建制”模式仅指政府投资的非经营项目中代建模式。）

  【1】代建单位一般是由政府投资部门通过三种方式选定，即：委托政府专业机构（深圳、珠海等地）、招标选定（厦门、重庆等地）、指定政府所属工程公司（上海、武汉等地）。

  【2】代建单位与政府投资部门之间签订的《代建协议》，代建单位计取的是“代建管理费”；代建单位与实施工程单位之间签订的是《建设工程项目施工合同》，双方是发承包关系，实施工程单位收取的是“工程款”。代建模式下，至少存在这两层法律关系。

  事业单位型：原政府部门负责基本建设的人员组建而成，在各自系统开展代建业务；

  咨询单位拓展：由投资咨询、造价咨询、建设监理、招标代理等拓展业务从事代建业务；

  由于代建制模式目前仍处于“试点阶段”，各级地方政府制定的“代建管理办法”等文件大多都是“试行”文本，目前尚无统一的《代建合同示范文本》，故各地具体操作方式不尽一致。

  二、“代建制”模式的裁判规则梳理01 大数据分析简报数据来源时间：2019年3月14日之前案例来源：Alpha案例库案由：民事检索条件：法院层级：最高人民法院、 高级人民法院、 中级人民法院 全文：代建制案件数量：78件数据采集时间：2019年3月14日本次检索获取了民事2019年3月14日前共78篇裁判文书。

  从上面的程序分类统计能够正常的看到民事下当前的审理程序分布状况。一审案件有18件，二审案件有46件，再审案件有5件，执行案件有5件。反映出该类案件上诉率高较高。

  通过对二审裁判结果的可视化分析能够正常的看到，当前条件下维持原判的有24件，占比为52%；改判的有17件，占比为37%；改判率相对较高。

  从上图中能够准确的看出，“合同效力”“合同性质”“责任主体”是争议焦点分布最集中的三个部分，笔者将选择较为典型的几个案例对上述焦点进行解读。

  “代建制”项目系政府投资项目，根据《招标投标法》第三条及《必须招标的工程建设项目规定》第五条之规定，代建制模式下代建主体和施工主体的选定多需经过招投标程序确定。若未经招投标，则“代建协议/合同”与“施工合同”均会被认定为无效。

  政府投资项目，以代建之名行工程总承包之实，且未经招标，签署的《总代建协议》因违反法律、行政法规的强制性规定无效。

  《代建协议》被认定无效后，代建费约定条款亦被认定为无效。在当事人未能达成有效合意时，代建费由法院委托相关机构参照政府投资项目代建制的标准做司法鉴别判定确定。

  “由于案涉工程是一定要进行招标投标的涉及社会公共利益和公众安全的大型基础设施建设项目，而总代建协议及其补充协议是与案涉工程有关的代建服务合同，必须经过招标投标程序才能签订。但是，案涉总代建协议及其补充协议的签订均未经过招标投标程序，根据上述法律、行政法规的规定并参照上述司法解释的规定，案涉总代建协议及其补充协议因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。

  当事人的责任承担： 因案涉总代建协议及其补充协议无效，协议中的代建费条款亦当然无效，阿尔皮内公司关于应依照协议约定支付其代建费用的上诉理由，缺乏法律依据，不能成立。一审法院浙江高院委托相关机构参照政府投资项目代建制的有关标准对阿尔皮内公司的代建服务补偿进行司法鉴定，程序合法，并无不当。”

  法院在审理此类案件时多采取的是“实质重于形式”的思路，即无论合同名称如何签订，均按照合同实质内容做法律关系的认定。合同性质的不同会导致裁判依据选择的不同，怎么样确定涉案合同的性质，需要精准把握代建制度的两个基础法律关系：委托人与代建人之间的委托代建合同关系与代建人与承包人之间的施工合同关系。

  代建制度应有以下两个基础法律关系：一是业主或投资方与代建方的委托代建合同关系，业主作为委托方，项目公司或房地产开发商作为代建方；二是代建方与工程承包方的建设工程项目施工合同关系，代建方作为发包方，设计、勘探、建筑施工公司等作为承包方。

  “本案的焦点为指挥中心工程是否属于代建工程，即衢州莲都××的代建人地位是否成立。近年来，我国为推进投资体制改革，对非经营性政府投资项目，要求通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位对建设项目实行代建。当前并没有专门的法律和法规对代建制度加以调整，实践中各地做法不尽统一。从规范意义上讲，代建制度应有以下两个基础法律关系：一是业主或投资方与代建方的委托代建合同关系，业主作为委托方，项目公司或房地产开发商作为代建方；二是代建方与工程承包方的建设工程合同关系，代建方作为发包方，设计、勘探、建筑施工公司等作为承包方。而委托代建合同，系由代建方对建设项目进行开发，在法律上其性质为一种房地产开发经营合同。作为代建方，本身要具有相关项目管理资质或房地产开发经营资质，对委托方要按合同约定交付工程，并对工程的质量负责，而对工程承包方，其有权代表业主要求承包方全面履行施工合同，并对工程进度款来控制。”

  如前所述，在代建制模式下存在两层法律关系，委托人与代建人之间的代建合同关系、代建人与实施工程单位之间的施工合同关系，因而在众多案例中都会涉及到实施工程单位要求委托人及代建人对欠付工程款承担连带支付责任的情形。根据案例检索的情况可知，委托人是否要向实施工程单位承担支付工程款的，取决于委托人是否“越权”履行了本属于代建人作为发包人的职责。

  承担连带责任必须有当事人的约定或者法律规定。在未约定承担连带责任的情形下，代建人获得完整的“发包人”地位的，其与实施工程单位之间产生的工程款支付纠纷不应由代建合同关系中的委托人来承担支付责任。

  “西宁交投虽拥有项目产权，但从其与明瑞公司签订的《合作协议》所约定的内容及合作方式来看，西宁交投将案涉项目的开发建设权授权给明瑞公司，由明瑞公司作为全资投资人进行开发建设，该协议并非建设工程合同，并且西宁交投也未与其他主体签订任何建设工程合同，也不承担支付价款的义务，故西宁交投并不具备建设工程法律关系中的发包人地位，其并非案涉项目的发包人。明瑞公司通过合法招投标程序取得案涉项目工程发包主体资格、具备支付工程价款能力并承担付款义务，应认定为案涉项目的发包人。

  美建公司还从“代建”的角度提出主张。代建模式下，业主和代建单位之间是委托代理关系，投资人是业主，代建单位承担项目管理责任，获取管理费、咨询费和相关提成。明瑞公司是案涉项目的唯一投资人，负责项目开发建设，承担整个项目的投资风险，本案并不符合代建法律关系的特征。即便从代建的角度讲，委托代建与工程项目施工是两个独立的法律关系，也不应由委托人对工程欠款承担连带责任。”

  在代建项目中，若委托人在事实上以“发包人”的身份进行招投标并在合同履行过程中履行了本应由代建人完成的部分责任，则委托人与代建人就工程款支付事项承担连带责任。

  “涉案工程由深圳市龙岗区政府投资建设，属于上述办法规定的必须实行委托代建的范围，且《总承包协议书》的目的是龙岗交通局委托华昱公司对涉案工程建设项目来管理，亦与上述法律规定的代建制吻合。因此，应将《总承包协议》的性质界定为委托代建合同…… 龙岗交通局和某公司签订《总承包协议》之后，双方并未完全按照合同约定履行义务。按照合同约定，华昱公司应作为发包人负责实施工程单位的招标工作，但在实际招标过程中，龙岗交通局作为招标人确定实施工程单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签订施工合同。2004年8月20日，联建公司、华昱公司和龙岗交通局签订《补充协议》，明确华昱公司代龙岗交通局向某甲公司支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票，其余事项继续按华昱公司与联建公司签订的合同执行。上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，华昱公司上诉主张龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任有理，本院予以支持”。

  在代建制模式中，代建人具有完全独立的“发包人地位”，无论是招标选择实施工程单位、设计单位还是具体的项目管理，委托单位都不应干预过深，以免被认定为“事实上的发包人”，从而向实施工程单位承担连带付款责任。

  第一，代建单位的确定需经过招标程序或政府直接委托（各地操作不一），代建单位在承接项目时首先要明确准入程序，以免导致《代建合同》被认定为无效，从而使得代建管理费的约定归于无效。

  第二，代建单位应在代建合同和施工合同明确自己的权利义务范围，尤其是关于工程款支付的主体与权限问题。代建合同与施工合同的合同内容侧重点不一，代建合同不能直接套用施工合同范本。

  在代建项目中，要审慎签订施工合同，区分合同性质、明确签约主体、明确付款主体等，并格外注意保留施工全套工艺流程中的各类会议纪要、工程联系函等文件，以免在发生工程款支付纠纷时处于不利地位。

  广东诚公律师事务所律师、诚至成律师小组成员，中南财经政法大学法律硕士；专注于建设工程领域的诉讼与非诉法律服务。曾在广东俨道律师事务所建设工程事务部就职3年，负责响应多家实施工程单位、设计单位的日常法律服务需求。曾为深圳市建筑工务署、深圳市土地投资发开中心、罗湖区法制办等单位提供非诉讼法律服务，同时办理了多起建设工程设计合同纠纷、采购合同纠纷、施工合同纠纷案件，具备较为丰富的建工诉讼与非诉经验。返回搜狐，查看更加多