挂靠总包方的实际施工人直接起诉发包人索要工程款的路径分析

　　作者：孙辉，执业律师，海南省律师协会婚姻家事专业委员会委员。从事法律工作8年，曾任知名地产公司法务，擅长互联网、婚姻家事、劳动争议、刑事辩护、房地产、商标、企业注销清算、土地权属争议处理等领域法律服务。

　　在被借用施工资质的总包方（被挂靠方）深陷债务泥潭，存在多宗债务被法院强制执行、银行账户被冻结等情况下，实际施工人（本文仅指挂靠总包方即借用总包方施工资质的实际施工人）实际投入资金、材料和管理进行工程项目施工且建设工程完工验收合格后，该如何通过诉讼的方式顺利取得工程款？如仅考虑判决书纸面和数字上的胜利而不考虑工程款能否顺利回款的问题，由总包方直接依据与发包人（本文的发包人仅指业主方）签署的施工合同起诉发包人索要工程款，无疑是最佳方案，但是对实际施工人而言，存在着给总包方已确定进入执行阶段的债权人做嫁衣的极高风险，例如：1、生效判决确认的总包方应收工程款可以被执行法院从发包人处提取给总包方已确定进入执行阶段的债权人抵债；2、发包人按照生效判决将工程款支付至总包方的银行账户，总包方已确定进入执行阶段的债权人能申请法院直接划走用以清偿欠付他们的债务。面对上述困境，作者觉得实际施工人直接起诉发包人索要工程款是比较可行的解决方案。

　　目前司法实践中，实际施工人直接起诉发包人索要工程款的路径主要有如下三种：

　　一、参照现行建工司法解释（一）第43条（原建工司法解释第26条）的规定直接向发包人主张工程款

　　现行建工司法解释（一）第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。”从字面意思上看，本条内容只规定了转包、违法分包情形下，实际施工人可以起诉发包人主张权利，但并未规定借用有资质的总包方与他人签订施工合同的实际施工人可以直接起诉发包人主张权利。因此，司法实践中存在两种截然不同的裁判观点。

　　实际施工人可以参照建工司法解释（一）第43条的规定直接向发包人主张工程款。参考案例：最高法院在（2021）最高法民申6481号案、（2021）最高法民申2015号案、（2020）最高法民终1321号案。

　　实际施工人不可以参照建工司法解释（一）第43条的规定直接向发包人主张工程款。参考案例：（2023）最高法民申2902号案。

　　笔者认为实际施工人实际投入资金、材料和管理进行工程项目施工，在建设工程完工验收合格的情况下，实际施工人有权要求发包人在欠付总包方建设工程价款的范围内承担责任。

　　实际施工人除可依据现行建工司法解释（一）第43条的规定突破合同相对性向发包人主张权利，还可以依据《民法典》第535条第1款“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”的规定向发包人主张权利。对此，现行建工司法解释（一）第44条也有类似规定，该解释第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

　　因现行建工司法解释（一）第44条规定中，并未明确借用资质的实际施工人是否享有代位提起诉讼的权利，实际施工人能否以该法律规定主张权利存在争议。目前在司法实践中，存在着两种针锋相对的观点。

　　实际施工人可以行使代位权。首先，现行建工司法解释（一）第44条规定的“实际施工人”，包括借用建筑施工公司资质并以该公司名义承揽工程的人；其次，民法典第535条之规定，代位权是一般性权利，只要符合代位权的要件即可主张。参考案例：（2021）京民申4423号案。

　　实际施工人不可以行使代位权。现行建工司法解释（一）第44条规定的“实际施工人”，仅指在工程转包或分包情形下，以自己的名义承包工程的人，并不包括借用建筑施工公司资质并以该公司名义承揽工程的人（通常说的工程挂靠合同关系中的挂靠人）。参考案例：(2020)渝04民终153号案。

　　笔者认为，实际施工人实际投入资金、材料和管理进行工程项目施工，有权以自己名义代总包方起诉发包人索要工程款，同时依据上述法律和司法解释规定，实际施工人以行使代位权方式向发包人主张权利需要满足以下几个条件：第一，实际施工人建设的工程完工验收合格或建设工程未经竣工验收但发包人擅自使用；第二，总包方与实际施工人完成结算或者虽未结算但依据双方协议可以明确计算出实际施工人应得工程款，并欠付实际施工人工程款；第三，总包方怠于向发包人行使其到期债权，对实际施工人造成损害。

　　三、实际施工人以与发包人存在事实的施工合同关系为由，直接起诉发包人主张权利

　　因实际施工人不具有施工资质,无法以自己名义签订合同、承接工程,故借用总包方的施工资质来签订合同,以达到规避国家对施工行业资质准入的强制性规定的情况，在实务中并不少见。在发包人知情实际施工人借用总包方施工资质的情形下,发包人与总包方之间并无建立施工合同关系的真实意思表示,总包方仅作为名义上的承包人与发包人签订合同,双方所签订的施工合同仅是表面上的,其真实意思是发包人与实际施工人建立施工合同关系并由实际施工人履行合同。根据《民法典》第146条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”及现行建工司法解释（一）第1条规定：“ 建设工程项目施工合同具有以下情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义的；……”的规定，发包人在订立或者履行施工合同初期时知道或者应当知道实际施工人借用施工资质的，上述施工合同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行施工合同的具体施工内容而形成事实上的施工关系。因为实际施工人不具备施工资质，其与发包人建立的事实施工合同关系无效。但在实际施工人实际投入资金、材料和管理进行工程项目施工，且建设工程经竣工验收合格的情形下，作者觉得实际施工人可直接向发包人请求支付工程价款。参考案例：（2019）最高法民再329号案。

　　上述三种诉讼路径依据的事实和背后蕴含的法理虽不相同，但目的是一样的，即帮助实际施工人在实际投入资金、材料和管理进行工程项目施工且建设工程完工验收合格后，能够顺利拿到工程款。考虑到当下司法裁判不统一的客观情况，从策略上，作者觉得无须执着于哪一种诉讼路径的选择，应全都作为主张发包人支付实际施工人工程款的依据，再由承办法官根据查明的事实和自身对法律的理解做出公正裁判。返回搜狐，查看更加多