官方发布《代建制管理办法》浅析政府投资项目中的代建制度！

  代建制，是指县级及以上政府将政府投资项目统一交由本级政府确定的专门机构或单位（以下统称代建单位）组织实施建设管理的运行机制。该办法的适合使用的范围为本省行政区域内实施的利用财政性资金进行建设的不以盈利为目的的非经营性基本建设项目。办法明确了项目代建制的原则、项目类别和资产金额来源。按照办法，省本级政府投资1000万元（含）以上且占总投资50%（含）以上的非经营性项目，原则上实行代建制。实施代建制的政府投资项目最重要的包含：党政机关、事业单位、社会团体等办公、业务用房及相关设施，科技、教育、文化、体育、卫生、民政等社会事业方面的建设项目，市政公用、园林绿化等城市基础设施，以及地方政府确定的其他实行代建制的项目。省发展改革委为省代建制主管部门，县级及以上政府确定本行政区域内代建制主管部门。

  推行政府投资项目代建制，是顺应市场经济体制下国家深化投资体制改革、转变政府职能的必然要求，是建立政府投资项目“决策科学化、管理专业化、行为规范化”管理模式和运行机制的创新举措，是加强投资项目管理、节约财政资金、提高政府投资效益的客观需要。推行代建制，能有效解决政府投资项目非专业化管理、投资超概算的弊端，进一步规范政府投资项目的建设标准，建立完整政府投资项目风险管理机制，有效遏制项目建设过程中腐败事件发生，全方面提升政府投资项目建设管理上的水准和投资效益。

  近两年来，相关单位将开发新建、改建、扩建工程建设项目委托给第三方进行代建，或自身为该类项目的代建方，长期地产律师往往依据从业经验将该类关系简单地理解为民事中的委托关系，特别是在地产行业中大量存在委托某品牌开发商代建的情况，例如以代建为主营业务的“绿城”等，而本文分析的是针对政府投资类项目中的代建制度，作者觉得该类代建具有一定的行政色彩，其法律关系基础虽仍为委托，但是也有其完全独立的法定含义。

  通说认为“代建”在我国最早被规定在《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）中，该文件明白准确地提出对非经营性政府投资项目加快推行代建制。其后《中央国务院关于深化投融资体制改革的意见》（中发〔2016〕18号）提出加强完善政府投资项目代理建设制度。2019年国家出台了《政府投资条例》，各地政府也纷纷出台关于政府类投资项目中实施代建制度的相关规定。

  之所以要在政府投资类项目中推行代建制度，是为促进该类项目管理的规范化、科学化。选择的代建单位应具有专业方面技术人才和丰富的项目建设管理经验，专业的人做专业的事，能有效地提高项目管理上的水准，实现“投资、建设、管理、使用”的分离，项目单位不再直接管理项目，各环节彼此分离又相互制约，限制了权力寻租和暗箱操作，客观上也能起到遏制腐败的作用。

  （一）政府专业代建机构。政府成立专业代建机构，将原有各政府部门的基建办职能统一起来，对本地区各类政府投资项目进行专业化管理，同时实现了机构精简的目的，该种模式以深圳（建筑工务局）模式为代表。

  （二）国有全资项目管理公司。成立国有全资项目管理公司，由其进行政府项目的代建，这种方式兼具一定融资的功能，以上海为代表。

  （三）招标确定项目管理公司。引入市场之间的竞争机制，通过公开对外招标确定项目管理公司和社会中介机构参与代建，以市场化解决专业化的问题，以北京模式为代表。

  陕西省直至2021年11月省发展改革委第一次制定印发了《陕西省省直政府投资项目代建制管理办法（试行）》（文中简称“代建管理办法”），2022年5月配套出台了《陕西省省直政府投资项目代建单位招标投标办法》（试行）和《陕西省政府投资项目代建合同备案办法》，作为实施代建制度的配套措施。

  据新闻报道2022年11月陕西省第一个省直政府投资代建项目：陕西省消防救援总队训练基地主体工程顺利封顶。

  依照《代建管理办法》 第二条规定：代建制是指项目单位通过招标方式选择专业化的项目管理单位（以下简称代建单位），代为负责项目建设全过程的组织实施，严控项目的投资、质量、工期和安全，项目竣工验收合格后移交项目单位的制度。

  第一类为应当实施代建制：项目建议书批复总投资在1000万元及以上的省直非经营性政府投资项目：最重要的包含党政机关、事业单位、人民团体等业务技术用房及相关设施项目，科研、教育、文化、医疗卫生、体育、养老项目及社会服务等社会事业项目和其他非经营性项目；

  第三类为可不实施的情况。包括涉及国家安全、国家秘密和抢险救灾等应对突发情况的项目。

  《代建管理办法》规定代建制度系通过合同管理制得到实现，分别为项目单位与代建单位签署《委托代建合同》、项目单位、代建单位与设计、监理、施工等单位签订三方合同。

  代建中存在两层法律关系，分别存在于项目单位和代建单位之间、代建单位和具体的设计、监理、施工、材料供应单位之间，其性质相对来说还是比较明确，而前者之间究竟为何种法律关系？在司法实践中，存在两种不同的认识，其法律后果集中体现在支付工程款的义务承担上。

  注意此处的委托代建关系与委托合同并不相同，其理由主要为：委托代建是一种无名合同，并依照《民事案件案由规定》中 “委托代建合同纠纷”归类于房地产开发经营合同纠纷项下，房地产开发经营纠纷和委托合同纠纷是两种并列的案由，因此委托代建是一种独立的类别合同。

  两者的主要不同之处在于法律后果的不同，委托合同的受托人在受托范围内所实施的法律行为后果，依法应由委托人承担，第三人可以直接向委托人主张权利。而在委托代建合同中，虽然代建人所代建的工程建设项目最终要交付给建设方，但代建人因行使委托管理事务与第三方发生纠纷，第三方只能向代建人主张权利。

  如（2020）最高法民终773号对采用建设-转让（BT）模式组织实施的代建工程作出如下认定：“BT模式下，政府系项目业主，而非建设方。项目公司则是建设方，直接参与项目建设管理，独立承担建筑设计企业的法律主体责任。BT合同兼具委托合同和管理服务合同性质，而非单纯的委托合同，属于无名合同。原则上，项目业主不直接对施工方承担付款责任”。

  据笔者查询， 2021年陕西省高院（ 2021）陕民终949号判决文书中亦认可上述观点，判决中的观点认为双方系委托代建法律关系，第三方不能直接向建设方主张工程款项。

  该观点的主要是根据是根据《民法典》典型合同分编第二十三章委托合同第九百一十九条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。代建制管理模式中，投资方与代建方正是通过《委托代建合同》的约定，由投资方授权代建方处理项目建设过程中的项目管理事务。

  （2020）最高法民终848号判决中认可上述观点，认定当代建方因投资方的原因不对施工方履行义务的，代建方将投资方信息披露给施工方后，施工方可按照《合同法》第四百零三条（现《民法典》委托合同第九百二十六条）的规定选择代建方或者投资方作为相对人主张其权利；

  首先代建的实质是项目单位通过委托更加专业的第三方对项目进行的一种工程管理行为，代建单位作为受托人其核心义务是根据《委托代建合同》履行自身的管理责任，项目建设的法律后果应归于项目单位承担，这是明显的委托法律特征；其次，如果委托代建合同第三方只能向代建单位主张权利的话，则无形中加大了代建单位的责任，需要仔细考虑的另一个现实问题是代建单位作为受托方有没有相应履约能力？法院判决的可实现性将大幅度的降低，损害司法权威。从法律后果出发代建单位并非工程款项的最终承担者，若发生该类诉讼依据委托关系由建设方承担对应责任是符合法理和逻辑的。

  作者觉得从此次陕西省实施的《代建管理办法》第十条、二十四条规定的项目单位的职责及代建项目建设资金的拨付均可看出，项目单位的主要职责为支付工程款项，流程为代建单位按期向项目单位提出申请，项目单位确认后直接拨付款项给相关服务、参建、材料设备供应等单位。笔者认为如严格依照该办法规定的流程，从一个侧面也明确了其双方之间应属委托关系，项目单位作为委托人应承担支付工程款的义务。

  之前由于国家政策并无强制要求，完全取决于各地的事实标准。此次陕西省实施《代建管理办法》第十二条明确了项目单位应通过招标方式选择代建单位，明确了代建单位的产生方式。

  笔者认为答案是否定的，首先实施代建制的项目明确为政府投资类非经营性项目，其资料来源应为财政预算或政府专项债，如允许代建单位融资则将增加政府隐形债务负担，不具有合规性。