项目代建合同的法律性质及存在的问题

  按照《办法》的规定，代建单位因合理化建议、科学管理而形成的投资节约能够获得特殊的比例分成。但这个“合理合法”的奖励措施在真实的操作中却存在着这样的困难：使用方企图在合同条款上制约代建方节约投资。因为他们存在着这样的认识误区：节约的资金归代建单位所有，以及按比例提成等将会造成对他们利益的侵占，他们非常容易接受的是按设计图纸施工，用完政府已批准的投资额度，如果代建单位要想办法节约投资，则会遇到较大的阻力，他们往往会有很多理由把资金用于项目建设上(诸如提高装修标准等)，因此，科学的、合理的节约措施在实践过程中往往难以实施，节约分成也就成为了美丽的“空中楼阁”。

  在“节约投资”这样的一个问题上，如果政府能够研究一个妥善的办法，既让使用单位可接受，又有利于调动代建单位的积极性，也许这个难题会得到很好的解决。

  “履约保函”是代建合同中一个很实际的问题，与之相关的合同条款谈判也让我们颇费周折。

  “履约保函”在法律上应属于合同担保制度，运用这种担保制度，对确保代建单位全面完成建设任务具有积极的作用。但从各省代建制推行的现在的状况来看，这项制度的实行都会存在着困难，根本原因是履约保函比例过高，大多数省市都要求代建单位提供不低于“项目总投资”10％的履约担保，我省亦如此，这无疑抬高了代建单位进入的门槛。按照代建合同约定，投资方和使用方的责任和风险都转移给了代建单位，不论是投资、质量还是工期达不到要求，都可能会从履约保函中扣除赔偿金，如果履约保函金额不足的时候，相应的扣减项目代建费，代建费还不足的时候，由代建单位的自有资金承担。假如真有一个项目出了问题，对智力密集型咨询类企业来讲，恐怕都会造成较大的打击。

  目前，我国咨询类公司大部分处于起步阶段，注册投资的金额相对较少，如果承建上亿元投资的建设项目，有几家咨询管理类代建单位能开出数千万元的银行履约保函呢?况且，开具履约保函时，银行一般都会要求提供百分之百的担保金，同时，代建单位还将损失这部分资金的机会成本，这样算来，代建单位要从银行获取履约保函的成本是相当高的。

  我们感觉到，代建制作为一项新出台的政策，还处于起步阶段，过于严苛的履约担保制度将不利于它的健康发展。代建工作是一种专业化的项目管理服务，不宜按“工程承包类”的做法设置高额的“履约保证金”门槛，代建单位的资格要求应重点在业绩、专业技术人员的素质、资质、信誉等方面，如过于强调资金实力，将使一些具备优质专业服务的咨询企业望而却步，这不仅达不到政府鼓励咨询管理类公司参与代建制的初衷，反而形成了进入壁垒。

  在这个问题上，我们期盼政府能借鉴国际咨询服务行业的惯例：即依靠咨询企业社会声誉和接受政府层面的一段时间市场禁止准人等处罚，来解决履约担保的问题。

  例如在代建过程中，如出现不可抗力、或因政策、资源、水文、地质、考古等情况的重大变化引起建设方案变动的，《办法》只规定可对项目投资做调整，而这一些状况若发生，对代建方的直接影响就是导致代建周期延长，如何弥补代建方的损失，维护我方的合法权益，因没有有关政策法规作支撑，使得我们在谈判时进行得很艰难。

  诸如此类的情况还有：《办法》只是规定了代建单位节约投资的奖励，对于代建单位在建设过程中通过科学管理使得工期提前、应用新工艺、新方法使得工程节能以及获得国家和地方政府的质量奖项等没有规定相应的奖励措施。

  代建制作为我国工程建设项目管理的一项新制度，对提高政府投资项目的效益具有十分重要的意义，但是，由于代建制是一个新生事物，目前其实施的法律环境还有待改善，加上它还缺乏足够成熟的理论依照和实践经验，因此客观上还存在一些问题。在“怎么样找到解决这样一些问题的方法，如何促使代建制健康发展”，还需要代建单位、使用单位、政府有关部门进一步的思考、探索，和为之一起努力。